فسخ و خاتمه قرارداد در شرایط عمومی پیمان

پروژه های عمرانی دولت بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351 الزاماً باید در قالب نوعی از قراردادهای الحاقی موسوم به پیمان و شرایط عمومی پیمان منعقد گردد. دربندهای 46 و 48 شرایط عمومی پیمان که مربوط به فسخ و خاتمه پیمان میباشند، بدلیل ابهامات موجود و نیز تا حدودی یکجانبه بودن آنها، سبب بروز بعضاً اشکالاتی در رابطه کارفرما و پیمانکار چه در خارج و چه در داخل مراجع قضایی و آرای موجود گردیده است. بدلیل اینکه امروزه دادگاههای تخصصی ، در امر بررسی شرایط فسخ یا خاتمه بموجب شرایط عمومی پیمان وجود ندارد، لذا در بسیاری از موارد، آرای متعارض و متناقض در موضوع واحد صادر میگردد و نیز همچنین در تفسیر پیمان نظریات مختلفی ارائه میگرددکه در نهایت همگی آنها موجب دشواری رسیدگی به این قبیل دعاوی و طولانی شدن جریان رسیدگی میگردد. بسیار دیده شده است که در مرحله بدوی رسیدگی به دعوی پیمانکار و کارفرما ، قاضی مربوطه بدلیل عدم وجود رویه قاطع و نیز عدم تخصص و مهارت خاص در تفسیر شرایط عمومی پیمان ، رأیی صادر نموده است که در مرحله رسیدگی مجدد کاملاً نقض گردیده و قضات محترم و مرجع رسیدگی کننده مجدد، نظریاتی کاملاً متضاد و متناقض با رأی اولیه صادر نموده اند. انگیزه اصلی از انتخاب موضوع مطروحه همانطوریکه در بالا نیز بدان اشاره نمودیم، ارائه راه حل و پیشنهاد برای جلوگیری از معضلات موجود در این زمینه میباشد. از لحاظ نظری و کاربردی این موضوع دارای اهمیت بسیاری است. با بررسی مواد موضوع این پایان نامه متوجه میشویم که استفاده کارفرما از حق فسخ خود برای فسخ پیمان مشروط به انطباق عمل پیمانکار بر یکی از موارد مذکور در ماده 46 شرایط عمومی پیمان میباشد و کارفرما نمیتواند خارج از محدوده موارد مندرج در این ماده و سایر موادی که بدان استناد کرده اند، اقدام به فسخ پیمان نماید و همانطوریکه خواهیم دید، مراجعی نیز برای تأیید این فسخ وجود دارند و کارفرما نمیتواند بدون دلیل موجه و بدون سمت و اهلیت لازم برای این کار، پیمان را فسخ کند. لیکن باید دانست حق فسخ کارفرما محدود به این ماده نبوده ، بلکه طبق ماده 48 شرایط عمومی پیمان کارفرما میتواند در صورتیکه شرایط لازم حاصل شودو مصلحت نیز ایجاب نماید، پیمان را بی آنکه پیمانکار تخلفی کرده باشد، خاتمه دهد. نکته ای که در اینجا قابل ذکر بنظرمیرسد، این است که برخی از اندیشمندان معتقدند که خاتمه پیمان در حقیقت نوعی حق فسخ برای کارفرما است که بتواند به پیمان خاتمه دهد و از آن به "حق فسخ پیمان توسط کارفرما بدون تخلف پیمانکار" و یا " فسخ به مصلحت کارفرما " یاد میکنند. با بررسی موضوع، این نتیجه بدست می آید که این تعبیر از ماده صحیح است و در واقع کارفرما بدون احراز تخلف پیمانکار از حق فسخی که به مصلحتش تصویب شده است جهت خاتمه پیمان استفاده میکند. ظاهرا" بنظر میرسد حق خاتمه دادن به پیمان که برای کارفرما در نظر گرفته شده است، چهره ای استثنائی دارد و هدف اصلی از انعقاد پیمان ، اجرای سریع و بموقع قسمتی از پروژه های عمرانی کشور است. ولیکن بعضاً دیده شده است که در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد و یا اینکه پیمانکار مرتکب تخلف شده باشد صرفاً بنابر مصلحت خود یا علل دیگر تصمیم به خاتمه دادن پیمان میگیرد وآنرا پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان به پایان میرساند و هدف اصلی را همان ، اجرای سریع و بموقع پروژه های عمرانی کشور است، به فراموشی می سپارند. ممکن است بعضی ایراد بگیرند که فسخ و خاتمه یک مفهوم را دارد و چرا در اینجا بطور جداگانه تقسیم بندی شده است.علت اینست که ما قصد نداریم فسخ و خاتمه را به تنهایی در قرارداد بررسی کنیم. بلکه با توجه به موضوع پایان نامه باید بدانیم که ما این دو مفهوم را در قالب شرایط عمومی پیمان قصد داریم بیان کنیم و این خود باعث شده است تا حدودی از محدوده حقوق خصوصی که رشته اصلی تحصیلی اینجانب میباشد،پا را فراتر گذاشته و به قلمرو حقوق اداری وارد شویم.) قابل ذکر است فسخ مفهوم عمومی خود را دارد و قانونگذار در ماده 46 طی 2 بخش الف طی 13 و بخش ب طی 2 بند، تکلیف کارفرما را روشن کرده است و گفته است اگر این موارد را رعایت نکند، کارفرما اقدام به فسخ پیمان میکند. اما خاتمه ،در حقیقت نوعی فسخ به مصلحت کارفرما یا فسخ توسط کارفرما بدون تخلف پیمانکار است در در آینده بطور مفصل به بیان آن خواهیم پرداخت. در مواردی بعضاً دیده شده است کارفرما بدون مصلحت اندیشی و توجه به عاقبت فعل خود و بدون بررسی دقیق علل وشرایط و اوضاع موجود که موجبات خاتمه دادن به پیمان را فراهم میاورد،اقدام به ختم پیمان مینماید ، و همچنین بسیار دیده شده است بدلیل خساراتی که از فعل ایشان ناشی میشود، دستاویزی بدست دولت میدهند که اقدام آنها بعنوان تقصیر اداری قابل پی گیری باشد. با بررسی صدر این ماده بنظر میرسد قانونگذار بازهم در حق پیمانکار کوتاهی کرده است و به طریقی در حق وی اجحاف شده است. یکی ازخصوصیات تعریف شده دولتها استفاده از اجبار است که با نیروی شدید حمایت می شود. بسیاری از نهادهای دیگر هم از اجبار استفاده می کنند. اما دولت تا هنگامی که از اجبار به صورت مشروع استفاده کند، یک حد انحصاری دارد. هر قانونی در نهایت یک تهدید است برای کسانیکه بخواهند از آن تخلف کنند. هنگامی که نیاز به تهدید نباشد نیازی به قانون نیست. طرفداران آزادی فردی در پی این هستند که تهدید ناشی از اجبار و خشونت دولت را به حداقل برسانند. با وجودی که دولت معمولاً نسبت به نهادهای دیگر از حداقل تهدید و خشونت استفاده میکند.. همانگونه که گفتیم معمولا" دولت وقتی از حق فسخ استفاده میکند که پیمانکار مرتکب تقصیر یا تخلفی شده باشد و سایر تضمینات برای الزام او به انجام تعهداتش مفید واقع نشود. بهمین جهت هنگام فسخ قرارداد، حق مطالبه خسارت نخواهد داشت. در صورتیکه اداره حق فسخ داشته باشد، میتواند بدون مراجعه به دادگستری،از آن استفاده کند و به قرارداد خاتمه دهد،اما اگر پیمانکار نسبت به تصمیم اداره معترض باشد، میتواند به دادگستری شکایت کند،ولی شکایت او مانع از اجرای تصمیم کارفرما نخواهد بود.زیرا ممکن است جریان دعوا در دادگاه سالها طول بکشد. اما چنانچه مقتضیات اداره امور عمومی ، ختم قرارداد را ایجاب کند،کارفرما بازهم میتواند بدون مراجعه به دادگستری به قرارداد خاتمه دهد... اما این خاتمه پیمان به هیچ وجه ضمانت اجرا ندارد ،بلکه کارفرما برای اینکه مقتضیات عمومی ختم قرارداد را ایجاب کرده است،از آن استفاده میکند.این اختیار در واقع ناشی از حاکمیت دولت در اداره عمومی است که به او حق میدهد در صورت لزوم به قراردادی که فایده خود را از دست داده است، خاتمه دهد... به عقیده علمای حقوق اداری،ختم قرارداد بنابر مقتضیات عمومی، جزء اصول حقوق عمومی و ناشی از حاکمیت دولت است و عدم تصریح آن در پیمان،مانع استفاده از آن نمی شود و حتی خود دولت نمیتواند در پیمان، با قید شرطی این حق را از خود سلب کند. صدر ماده 48 شرایط عمومی پیمان بیان میدارد:"هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان،کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد،..... بنظر میرسد این ماده دست کارفرما را برای ختم پیمان بسیار باز گذاشته است. این ماده میگوید کارفرما به "مصلحت خود" پیمان را خاتمه دهد. نکته اینجاست که مقصود از مصلحت کارفرما چیست؟ آیا مرجعی برای تعیین مصلحت کارفرما وجود دارد ؟ آیا اگر مصلحت کارفرما موجب ورود ضرر مستقیم به پیمانکار شود و خساراتی به بار آورد، بازهم کارفرما میتواند پیمان را خاتمه دهد؟ در ثانی بازهم این ماده میگوید کارفرما میتواند "به علل دیگر" به پیمان خاتمه دهد. مقصود از این علل دیگر چیست؟ چرا قانونگذار با تعیین نکردن مصادیق علل دیگر تا این حد دست کارفرما را باز گذاشته است که تا هر لحظه پیش ازاتمام کار موضوع قرارداد بتواند بدون در نظر گرفتن مصالح پیمانکار و خساراتی که از این جهت به وی وارد میشود، پیمان را خاتمه دهد؟ تمامی این موارد مسائلی هستند که قانونگذار بدون روشن کردن آنها و صرفاً با بیان آن در صدر ماده 48 شرایط عمومی پیمان دست کارفرما را در هرگونه عملی باز گذاشته است و کاملاً صلاح و مصلحت پیمانکار را نادیده گرفته است. لذا بنا بر ملاحظات فوق و مشکلات موجود در زمینه تفسیر شرایط فوق الذکر ، ارائه یک کار تحقیقی و نظریه ای که بتواند بر اساس موازین حقوقی و تفسیر دادگاه ، راه حلی در جهت رفع معضل تفسیر نادرست از این شرایط فراهم آورد، ضروری بنظر میرسد. زیرا اگر راه حلی درست و شایسته در این زمینه در اختیار مراجع قضایی قرار گیرد، هم میتوان از مزایای موارد فوق به نحو احسن بهره جست و هم از پی آمدهای سوء ناشی از تفسیر نادرست و برداشت شخصی از شرایط عمومی پیمان جلوگیری بعمل آوردو داددرسان محترم میتوانند با استفاده از وحدت رویه ای که در زمینه تفسیر شرایط عمومی پیمان ایجاد شده است ، از صدور آرای متهافت و اختلاف نظر در باب آن برحذر بمانند. آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته است دو موضوع فسخ پیمان و خاتمه پیمان بموجب شرایط عمومی پیمان میباشدو بررسی سایر شرایط عمومی پیمان از موضوع بحث این تحقیق خارج میباشد و صرفاً مواد 46 و 48 شرایط عمومی پیمان مورد بررسی قرار میگیرد.البته لازم به ذکر است در راستای تبیین صحیح موضوع بعضاً اشاره به برخی مواد دیگر شرایط عمومی پیمان نیز ضروری بنظر میرسد. نکته ای که در اینجا قابل ذکر بنظر میرسد این است که برخی از اشخاص حقوق خصوصی به استناد ماده 10 قانون مدنی که میگوید : " کلیه قراردادها بین اشخاص اگر مخالف نص صریح قانون نباشد، معتبر است."، چون نصی بر خلاف استفاده ایشان از شرایط عمومی پیمان وجود ندارد،بعضاً ایشان نیز از شرایط عمومی پیمان در قراردادهایشان استفاده میکنند و لذا این شرایط اختصاص به شرکتها و اشخاص دولتی ندارد. شرایط عمومی پیمان صرفاً بعنوان بخشی از شرایط یک قرارداد بین کارفرماو پیمانکار استفاده میگردد. لذا آنچه بنظر میرسد این است که شرایط عمومی پیمان خود به تنهایی یک نهاد حقوقی مشخص نیست که تحت عنوان خاصی قابل مقایسه با حقوق کشورهای دیگر و مطالعات تطبیقی باشد. لذا در این کار تحقیقی صرفاً به بررسی منابع داخلی و قوانین و مقررات مصوب در ارتباط با معاملات دولتی و آراء دادگاهها و مقالات در این زمینه میپردازیم. روش کار و تحقیقی که در این پایان نامه بکار گرفته شده است، روش کتابخانه ای و همچنین استقراء آرای دادگاهها میباشد. در این تحقیق همانطوریکه خواهیم دید سعی بر این شده است با بررسی کتب ارزشمند موجود در این زمینه و با استفاده از نظریات اساتید و صاحبنظران محترم و مقالات موجود در این زمینه و همچنین با استفاده از تکنولوژی روز و استفاده از اینترنت، مطالب مرتبط با موضوع را جمع آوری نموده و آنرا طی این پایان نامه ارائه نماییم. لازم بذکر است علاوه بر استفاده از کتبی که در مورداصول و کلیات حقوق خصوصی بحث مینمایند، حسب موضوع از برخی کتب با ارزش در زمینه حقوق اداری نیز استفاده شده است. زیرا همانطوریکه در آینده بدان خواهیم پرداخت، شرایط عمومی پیمان هرچند که ممکن است مورد استفاده موردی شرکتهای خصوصی نیز باشد و ایندسته از شرکتها بدان استناد نمایند، ولیکن فلسفه وضع شرایط عمومی پیمان بیشتر تعیین محدوده روابط دولت بعنوان کارفرما با پیمانکاران میباشد. بحث دیگری که در اینجا مطرح میشود،تعیین قلمرو موضوع پایان نامه است. در جهت تعیین قلمرو پایان نامه ذکر این موضوع الزامیست که الزام دستگاههای اجرایی به رعایت شرایط عمومی پیمان ، صرفاً ناظر به طرحهای عمرانی کشور میباشد و در طرحهای منطقه ای ، سازمانهای دولتی سازمانهای دولتی ملزم به رعایت این شرایط نیستند. بند 10 ماده یک قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 بیان میدارد: " طرحهای عمرانی مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که بر اساس مطالعات توجیهی فنی و اقتصادی و یا اجتماعی که توسط دستگاههای اجرایی انجام میشود ، طی مدت معین و با اعتبار معین برای تحقق بخشیدن به هدف عمرانی 5 ساله، بصورت سرمایه گذاری ثابت شامل هزینه های غیر ثابت وابسته در دوره مطالعه و اجرا و یا مطالعات اجرا میگردد و تمام یا قسمتی از هزینه های اجرایی آن از محل اعتبارات عمرانی تأمین میشود و به سه نوع انتفاعی ، غیر انتفاعی و مطالعاتی تقسیم میگردد. چنانچه مقصود از اجرای یک طرح عمرانی ،انجام سرمایه گذاری در زمینه ای خاص باشد که بازدهی آن شامل کل کشور گردد، مانند ایجاد سدها و نیروگاهها، بدان طرح عمرانی کشور گویند. وچنانچه مقصود از اجرای یک طرح عمرانی ،انجام سرمایه گذاری و ایجاد تأسیساتی باشد که بازدهی آن شامل منطقه خاصی از کشور قرار گیرد، مانند احداث مدارس، مراکز بهداشتی در نقاط محروم و ... ، به ان طرح منطقه ای میگویند. طرح عمرانی بدلیل آنکه بودجه اش از بودجه کشور تأمین میگردد، باید همواره تابع شرایط عمومی پیمان باشد و در کلیه قراردادهایی که در این راستا و با این اهداف بسته میشود، الحاق شرایط عمومی پیمان به کل قرارداد ضروری میباشد. اما در مورد طرحهای منطقه ای دو روش وجود دارد: در طرحهای منطقه ای، اگر بودجه طرح از محل بودجه کشور تأمین گردد، قراردادها ی مربوط به آنهم همانند طرحهای عمرانی بوده و باید شرایط عمومی پیمان را در آن لحاظ نمایند. لیکن اگر بودجه این طرح منطقه ای از محل دیگری به غیر از بودجه کل کشور تأمین گردد، نظیر خودیاری مردم و فقط اجرای آن برعهده دولت باشد،اینگونه طرحها جهت اجرا ،لزومی به رعایت شرایط عمومی پیمان در طرحهای خود ندارند و طرفین پیمان در تعیین شرایط اجرای آن، آزادی کامل خواهند داشت. در گذشته ، یعنی قبل از تصویب قانون برنامه و بودجه ، وظیفه تهیه و تصویب قراردادهای یکنواخت در رشته های مختلف بعهده هیات عامل هر برنامه بود که متشکل از رئیس سازمان برنامه و بودجه و چهار نفر از اعضای با تجربه در رشته های مربوطه بوده است و این هیات میتوانست برای فعالیتهای مشابه در رشته های مختلف ، طرح قراردادهای نمونه تصویب نماید. پس از تصویب قانون برنامه و بودجه در سال 1351 ، بر اساس ماده 23 آن، به سازمان برنامه و بودجه این اجازه داده شد تا معیارها و استانداردها و نیز هر آنچه که در قالب شرایط عمومی پیمان لازم دیده میشد، تهیه کند و به دستگاهها و سازمانهای مربوطه جهت اجرا ابلاغ نماید. این سازمان بر اساس اجازه ماده 23 قانون مزبور، اقدام به تهیه و جمع آوری شرایطی نمود که اجرای آن برای هر سازمان دولتی و پیمانهای بسته شده در آن لازم و ضروری مینمود ، و بر اساس ضرورتهای هر قرارداد ، شرایطی را پیشنهاد نمود که مجموع آنها در قالب شرایط عمومی پیمان مطرح گردید. شرایط عمومی پیمان که در فوق به نحوه ایجاد و تصویب آن اشاره نمودیم، بر اساس ماده 28 قانون برنامه و بودجه سال 1351 ، برای تمامی سازمانهای دولتی جنبه اجرایی داشته و ایشان موظفند هنگام تهیه هرگونه پیش نویس قرارداد، شرایط عمومی پیمان را بعنوان جزء لاینفک قرارداد به آن پیوست نماید و چنانچه در بعد نیاز به توضیح یا تفسیر یا افزودن شرایط دیگری ایجاب نمود، در قالب شرایط خصوصی پیمان بدان مبادرت ورزند. در پایان و در قسمت نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات، همانطوریکه خواهیم دید، سعی بر این شده است با استفاده از برخی قراردادهای موجود و مهم مطروحه در دنیا و مقایسه آن با شرایط عمومی پیمان، راه حلهایی شایسته و در خور کارفرمایان و پیمانکاران عزیز ارائه گردد تا در آینده ای نه چندان دور، بتوان با استفاده از ایندسته از قراردادها به اصلاح شرایط عمومی پیمان اقدام نمود و معضلاتی را که در بالا بطور خلاصه بدان اشاره نمودیم، برای همیشه از میان برداشت و این تصور را که شرایط عمومی پیمان فقط به سود کارفرما وضع شده است و پیمانکار کاملاً مورد اجحاف قرار گرفته است را از میان برد. در پلانی که در این پایان نامه مطرح شده است، طی سه بخش اصلی،سعی بر این شده است به ترتیب در بخش کلیات ،به بررسی و بیان عناصر کلیدی و کلی مطروحه در عنوان پایان نامه اقدام نموده و مقصود از کلماتی همچون شرایط عمومی پیمان، فسخ و خاتمه را بطور مشروح در سه فصل مجزا بیان نماییم. در بخش دوم به بررسی فسخ پیمان و شرایط مندرجه در ماده 46 شرایط عمومی پیمان و آثار ناشی از فسخ پیمان در ماده 47 شرایط عمومی پیمان پرداخته و در بخش سوم نیز به بررسی و شرح و بسط ماده 48 شرایط عمومی پیمان که راجع به خاتمه پیمان است، پرداخته شود و کلا" سعی بر این شده است ضمن بررسی تمامی موارد مندرج در موضوع پایان نامه، در پایان و در قسمت نتیجه گیری ، پیشنهاداتی درخور و شایسته کارفرمایان و پیمانکاران زحمتکش اعم از دولتی و غیر دولتی ارائه گردد.